SOUS-TRAITANCE - MARCHES PUBLICS

16/06/2017
Paiement direct du sous-traitant : étroit formalisme au profit de la personne publique et au détriment du sous-traitant. 

L'arrêt prononcé le 19 avril dernier par le Conseil d'Etat rappelle l'étroit formalisme encadrant le paiement direct, au profit de la personne publique qui a payé l'entrepreneur principal, depuis lors placé en liquidation judiciaire, alors que le sous-traitant avait été présenté et accepté dans les circonstances suivantes :

Un marché de travaux publics avait été conclu par le département de l'Hérault avec la société Kairos, et accepté l'intervention de la société Angles et Fils en qualité de sous-traitante de la société Kairos et agréé ses conditions de paiement, selon un acte spécial de sous-traitance du 7 mai 2008. En raison de la liquidation judiciaire de la société Kairos, le marché de travaux publics avait fait l'objet d'une résiliation en suite de laquelle la société Angles et Fils avait demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner le département de l'Hérault à la régler au titre du paiement direct. 
 
Par jugement du 23 mai 2014, le tribunal administratif de Montpellier avait rejeté la demande de la société Angles et Fils. Saisie d'un recours, la cour administrative d'appel de Marseille avait, par arrêt du 16 novembre 2015, annulé ce jugement, et condamné le département de l'Hérault à régler à la société Angles et Fils. Le département de l'Hérault s’est pourvu en cassation contre cet arrêt. Le Conseil d’Etat a fait droit au pourvoi dans les termes suivants : 

« Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : « L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. / Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception » ; qu'aux termes de l'article 116 du code des marchés publics en vigueur à la date du litige, repris à l'exception de son avant-dernier alinéa au I de l'article 136 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé. / Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. / Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l'article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l'expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n'a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionné au troisième alinéa. / Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant » ; 
 
Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché ; qu'il appartient ensuite au titulaire du marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande ; que le titulaire du marché est réputé avoir accepté cette demande s'il garde le silence pendant plus de quinze jours à compter de sa réception ; qu'à l'issue de cette procédure, le maître d'ouvrage procède au paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou s'il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct ; que cette procédure a pour objet de permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s'opposer, le cas échéant, au paiement direct ; que sa méconnaissance par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit à ce paiement ; 
 
Considérant que la cour administrative d'appel de Marseille, ainsi qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué, a estimé que le sous-traitant régulièrement agréé, quand bien même il n'aurait pas respecté cette procédure, ne saurait pour autant être définitivement privé du bénéfice du paiement direct que dans la seule hypothèse où le maître d'ouvrage, faute d'avoir été saisi par le sous-traitant en temps utile d'une demande de paiement, aurait été amené à payer les prestations en cause à l'entreprise principale ; qu'en statuant ainsi, alors que, comme il a été dit au point 3, le bénéfice du paiement direct est subordonné au respect de la procédure prévue par les dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 116 du code des marchés publics et que, faute d'avoir respecté une telle procédure, un sous-traitant ne peut utilement se prévaloir d'un droit au paiement direct, la cour a commis une erreur de droit ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le département de l'Hérault est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il fait droit partiellement aux conclusions d'appel de la société Angles et Fils ».

Conseil d'Etat, 19 avril 2017, n° 396174, publié au Lebon


SOUS-TRAITANCE - QUALIFICATION

13/06/2017
La Cour de cassation a rendu plusieurs arrêts fin 2016 qui apportent des éclairages intéressants sur la qualification ou non de sous-traitance. 

Deux arrêts rendus le 27 octobre 2016 se penchent, l’un sur la distinction entre la sous-traitance et le mandat, l’autre sur la distinction entre la sous-traitance et la co-traitance. 
 
Dans la première affaire, des maîtres d’ouvrage avaient conclu un contrat « clefs en main » avec un architecte qui, avant d’être mis en liquidation judiciaire, avait confié à une entreprise de menuiserie la réalisation de deux lots. Cette entreprise avait demandé le paiement de ses travaux au maître de l’ouvrage qui s’y est refusé, invoquant l’absence d’agrément sur le fondement de la loi de 1975. 
 
La Cour de cassation considère que l’entreprise n’était pas sous-traitante de la société d’architecture et qu’elle n’avait pas à être agréée comme l’exige la loi du 31 décembre 1975. La société d’architecture a été considérée comme le mandataire du maitre de l’ouvrage, l’entreprise de menuiserie n’agissant dès lors pas pour le compte d’un autre entrepreneur mais pour celui d’un mandataire. 
 
A partir du moment où elle travaillait pour le mandataire, l’entreprise devait être payée par le mandant, même sans avoir été agréée, et sans avoir à rechercher l’ampleur des pouvoirs du mandataire. La Cour juge qu’en présence d’un mandat, l’article 14-1 de la loi de 1975 ne s’applique pas. 
 
« Mais attendu qu'ayant retenu que la société Arch'Industrie avait contracté les marchés avec la société Y... en qualité de mandataire de M. et Mme X..., que ce mandat avait comme seule limite le coût total de l'opération dont les entreprises ignoraient le montant qu'elles ne pouvaient vérifier, la cour d'appel a pu, sans méconnaître l'objet du litige, retenir que la loi sur la sous-traitance ne pouvait s'appliquer et que, les circonstances autorisant la société Y... à ne pas vérifier les limites exactes du pouvoir du mandataire, Mme X... était tenue, sur le fondement du mandat apparent, de payer le solde des travaux à l'entreprise ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ». 
 
Cass. Civ. III, 27 octobre 2016, n° 15-25256
 
Dans l’autre espèce, un maître d’ouvrage avait conclu un contrat de maîtrise d’œuvre avec un bureau d’architecture et deux bureaux d’études chargés des plans d’exécution, les trois entreprises ayant constitué un groupement momentané dont le bureau d’architecture était le mandataire. 
 
L’un des bureaux d’études s’est montré défaillant, le bureau d’architecture a demandé au maître d’ouvrage l’autorisation de le remplacer par un autre. Le maître de l’ouvrage a donné son accord mais aucun contrat ne fut conclu. 
 
L’entreprise remplaçante, impayée, a demandé au maître d’ouvrage le paiement direct de sa facture sur le fondement de la loi de 1975. Le maître de l’ouvrage a refusé, considérant que la société n’était pas sous-traitante mais co-traitante avec les autres membres du groupement. 
 
La Cour de cassation a jugé à l’inverse qu’il s’agissait bien d’un sous-traitant en se fondant sur les critères suivants : il n’y avait pas de contrat entre l’entreprise et le maître de l’ouvrage, ce que ce dernier n’ignorait pas ; l’entreprise était intervenue sur devis adressé au premier bureau d’études défaillant auquel elle avait d’ailleurs présenté ses factures avant qu’il ne fasse l’objet d’une procédure collective ; le mandataire du groupement avait proposé au maître de l’ouvrage de régulariser la situation en concluant un contrat de sous-traitance. 
 
Le maître de l’ouvrage n’a pu engager la responsabilité du mandataire du groupement qui avait parfaitement joué son rôle en présentant le sous-traitant, en demandant son agrément et en suggérant de formaliser la situation en concluant un contrat en bonne et due forme. 
 
« Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'existait aucun accord entre la SHA et la société Structures bâtiment pour faire de cette dernière le cotraitant du marché de maîtrise d'œuvre et que la société Structures bâtiment était intervenue dans l'opération après avoir accepté un devis proposé par la société Eurocrea portant sur le lot dont elle était elle-même titulaire et qu'elle avait présenté ses factures à celle-ci qui les avait payées avant de faire l'objet d'une procédure collective, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la société Structures bâtiment était intervenue en qualité de sous-traitant de la société Eurocrea et que la SHA, avisée depuis le 25 mars 2009 de cette intervention, ne pouvait ignorer cette qualité en raison de l'absence de contrat direct entre elle-même et la société Structures bâtiment ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ». 
 
Cass. Civ. III, 27 octobre 2016, n° 15-24469